É ilegal tributar doação fora do país, diz Toffoli

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Dias Toffoli votou pela inconstitucionalidade da cobrança de Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) quando o patrimônio herdado ou doado está no exterior, até que haja uma lei complementar federal regulando a questão.

A tese, porém, só alcançaria futuras transmissões de bens e, na prática, mantém no foco das fiscalizações dos Estados famílias que já repatriaram bens e valores em nome de herdeiros.

Um desses casos é o de uma família de São Paulo, cuja identidade não é pública, que repatriou R$ 48 bilhões e briga na Justiça há cinco anos para tentar evitar um pagamento de R$ 2 bilhões ITCMD. O dinheiro estava no exterior e foi trazido ao Brasil não no nome de seu dono original, mas no dos herdeiros, que o receberam como doação. A Procuradoria-Geral do Estado entende que é devida a cobrança de 4% sobre o valor total.

Toffoli é o relator de uma ação que questiona justamente a legalidade desse tipo de cobrança. A Constituição diz que o ITCMD, um imposto estadual, terá competência regulada por lei complementar federal nos casos de o titular original do patrimônio ter domicílio ou residência no exterior, os bens inventariados estarem localizados no exterior ou o próprio inventário ser realizado fora do País. Essa lei nunca foi aprovada, o que não impediu os Estados de avançarem na cobrança.

Em seu voto, proferido ontem no plenário virtual da Corte, o ministro entendeu que a incidência do imposto é inconstitucional, mas propõe a modulação dos efeitos para que a decisão valha "apenas quanto aos fatos geradores que venham a ocorrer a partir da publicação do presente acórdão".

Na prática, caso a tese defendida por Toffoli prevaleça, mesmo quem ingressou com ações na Justiça para tentar blindar o patrimônio repatriado em forma de doação ou herança precisará pagar o imposto. Só em São Paulo, são R$ 2,7 bilhões em débitos questionados judicialmente, R$ 225 milhões em contencioso administrativo e R$ 271,6 milhões já quitados pelos contribuintes (e que precisariam ser devolvidos em caso de decisão desfavorável).

Já quem aguardar o desfecho da ação para fazer qualquer transmissão de patrimônio no exterior poderá, segundo essa tese, ficar livre da cobrança.

"Se prevalecer essa tese, a pessoa que não fez nada, não doou, não vai pagar o ITCMD a partir de agora (até a lei complementar). Mas no caso de uma pessoa que foi cuidadosa, ajuizou uma ação para questionar esse ITCMD, essa pessoa vai ter de pagar o imposto, mesmo discutindo judicialmente esses valores", diz o advogado tributarista Pedro Teixeira de Siqueira Neto, sócio do Bichara Advogados.

Segundo ele, o voto do ministro é inusitado, pois em geral as decisões judiciais que declaram certa cobrança indevida buscam resguardar quem as questionou na Justiça - o que não seria o caso agora. "É uma inconstitucionalidade conveniente para o Estado", afirma Siqueira Neto.

O ministro Edson Fachin acompanhou o voto do relator, mas ainda não há um desfecho porque o julgamento ocorre no plenário virtual, ferramenta que permite votações sem a presença física dos ministros da Corte. As sessões virtuais duram uma semana, período durante o qual os ministros podem declarar seus votos.

* As informações são do jornal O Estado de S. Paulo.