Debate sobre privatizações no STF mostra qualidade sofrível das leis

A insegurança jurídica é sempre colocada como um dos fatores que dificulta a realização de negócios no Brasil e que afasta investidores. É aquela famosa frase de que no Brasil até o passado é incerto. E parte dessa conta recai sobre a baixa qualidade da legislação.

Ao acompanhar os primeiros votos do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema privatizações e venda de subsidiárias pela Petrobras, fica evidente como a lei das Privatizações do FHC, não conversa com a Lei das Estatais do Temer, que não conversam com os inúmeros decretos sobre o tema e como ninguém parece se entender com a “lei maior”, que está na Constituição.

Como leigo, fiquei me perguntando se não seria interessante termos um processo de conformidade para as leis não apresentarem tantas discrepâncias entre elas. Em tese as comissões do Congresso teriam de fazer isso, mas a coisa não está funcionando.

O problema parece residir na necessidade de tudo, exatamente todas as possibilidades, terem de constar no texto da lei para terem validade. Seria mais interessante e menos incerto se a legislação de pautasse por princípios. Mas enfim...

Os votos

No caso em questão, temos Ricardo Lewandowski argumentando que não é contrário às privatizações. Mas que no seu entendimento é necessária lei tratando do tema, já que a Constituição exige lei específica para criar uma estatal. O mesmo também se aplicaria para subsidiárias.

Alexandre de Moraes entende, lendo as mesmas leis, que uma lei é exigida para criar a empresa mãe, por exemplo a Petrobras. Depois disso, a empresa mãe pode criar, vender e associar suas subsidiárias sem precisar de lei, pois tem que ter competitividade para atuar no mercado.

Exemplo prático dado por Moraes: “O Congresso, alguma vez, editou lei dizendo: Autorizo que você compre a maioria das ações da TAG? De forma alguma!”, disse o ministro.

Antes, Moraes deixou claro que o princípio em voga é o da não intervenção estatal no domínio econômico, salvo em caso de interesse popular ou segurança nacional.

Também se debate se a venda pode ser direta ou tem de seguir algum modelo de licitação. Lewandowski acredita que sim e citou pontos da lei de licitações do governo FHC que fala em reservar ações até para funcionários e empregados. Para o ministro, a venda pressupõe a pulverização do controle estatal para o maior número de pessoas possível.

Moraes apresentou algumas divergências e concordâncias com o relator, mas votou por derrubar a liminar dada por Lewandowski, que entende que o aval do Legislativo é obrigatório quando a venda de estatais implicar a perda de controle acionário. Junto da discussão está outra ação, na qual foi bloqueada a venda de uma subsidiária da Petrobras, a TAG.

Um diálogo interessante

Enquanto lia seu voto, Lewandowski teve algumas discussões com Marco Aurélio Mello, que também falou de artigo de Delfim Netto sobre o tema, levando Lewandowski a chamar a atenção para as vozes preocupadas do mercado.

Mas o ponto mais interessante começou quando Mello disse entender que a Constituição fala expressamente em necessidade de lei para criar estatal, mas não fala nada sobre a venda delas.

Mello seguiu e disse que “temos de admitir a realidade. Dificilmente a Casa legislativa vai autorizar a venda de estatal”.

Lewandowski argumentou dizendo que o Congresso pode estabelecer regras, como já feito e completou: “Concordo que lei específica pode criar dificuldade para ser aprovada no Congresso, mas quem tem medo dos representantes do povo?”

Mello respondeu: “Não tenho medo, apenas reconheço uma realidade e parto de uma premissa maior”, e completou voltando a dizer que a Constituição apenas exige lei para criação e não para extinção de estatais.

O diálogo me lembrou da lei de King Murphy, citada por Roberto Campos: "não estão seguras a vida, a liberdade e a propriedade de ninguém enquanto a legislatura estiver em sessão." Acho que Lewandowski não conhece essa lei ou a conhece muito bem...

Barroso abre o jogo

O ministro Luis Roberto Barroso foi o quarto a votar, antes dele, Edson Fachin, que trata da ação que suspendeu a venda da TAG, votou com Lewandowski, o relator.

Em seu voto, Barroso abriu o jogo e disse que: “Estamos travando um debate político disfarçado de discussão jurídica, que é a definição de qual deve ser o papel do Estado e quem deve deliberar sobre esse papel no Brasil atual”.

Apesar de o ministro ressalvar que esse seria um debate ideológico subjacente (o que todos sabemos que não é), Barroso acredita que: “nós vamos ter de superar esse fetiche do Estado protagonista de tudo e criar um ambiente com mais sociedade civil, mais livre iniciativa, mais movimento social, menos Estado, e menos governo no Brasil. Salvo para as redes de proteção social a quem precisa e prestação de serviços públicos de qualidade”.

Resumindo a tese do ministro, a ordem natural da Constituição é pela não intervenção do Estado na economia. Tanto é assim que se exige lei específica para autorizar o Estado a subverter essa lógica. Portanto, quando o Estado decide sair da área de atuação econômica, não precisa de autorização legislativa, pois ele apenas estaria seguindo a linha natural ditada pela Constituição.

O voto de Barroso se mostrou ainda mais amplo que o de Alexandre de Moraes, pois para o ministro, até a venda de controle de empresas estatais dispensaria autorização do Legislativo.

Quanto à necessidade ou não de licitação ou leilão, Barroso disse que as operações de venda podem ser realizadas com dispensa de licitação, desde que tenham processo competitivo e que tragam o melhor resultado para a União.

Como exemplo, ele citou o processo envolvendo a TAG, que contou com 87 empresas interessadas na fase inicial e 28 apresentações de propostas até afunilar para os três consórcios que apresentaram ofertas.

Com placar empatado em 2 a 2, o julgamento será retomado nesta quinta-feira, também tem de ser definido e esclarecido qual a repercussão do que será definido.

Eduardo Campos

ecampos@seudinheiro.com

Jornalista formado pela Universidade Metodista de São Paulo e Master In Business Economics (Ceabe) pela FGV. Cobre mercado financeiro desde 2003, com passagens pelo InvestNews/Gazeta Mercantil e Valor Econômico cobrindo mercados de juros, câmbio e bolsa de valores. Há 6 anos em Brasília, cobre Banco Central e Ministério da Fazenda.